Sentenze e Provvedimenti

In caso di presentazione di un’istanza di autotutela, l’Amministrazione non ha l’obbligo di
pronunciarsi in maniera esplicita, in quanto la relativa determinazione costituisce una
manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa di cui la stessa è titolare in via esclusiva
per la tutela dell'interesse pubblico; non è, quindi, configurabile un obbligo di provvedere a fronte di
istanze di riesame di atti precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente
discrezionale, soprattutto nell’an, del potere di autotutela e al fatto che, rispetto all’esercizio di tale
potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente
cogente.

Il silenzio sulla istanza di autotutela, al di fuori dei casi in cui sussista un dovere codificato
di provvedere, non equivale, dunque, a inadempimento e tale situazione neppure determina un vuoto
di tutela costituzionalmente illegittimo (Corte Costituzionale sentenza n. 181/2017), soprattutto
quando si tradurrebbe in un’inammissibile rimessione in termini rispetto ad atti non tempestivamente
impugnati. Il privato può naturalmente sollecitarne l'esercizio, ma la segnalazione non trasforma il
procedimento officioso e discrezionale in un procedimento ad istanza di parte da concludere con un
provvedimento espresso (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 4518/2024).

La ratio del principio generale di rotazione, applicabile ai contratti pubblici di importo
inferiore alle soglie di rilevanza europea, è quella di favorire l’avvicendamento degli operatori
economici nell’affidamento ovvero nell’aggiudicazione degli appalti sottosoglia, nei casi in cui è
rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante l’individuazione degli operatori economici da
invitare alla procedura; esso è, dunque, finalizzato ad evitare il consolidamento di rapporti
privilegiati con una rosa ristretta di operatori economici e la formazione di rendite di posizione in
capo al gestore uscente del servizio, in ragione del vantaggio competitivo ritraibile dal bagaglio di
conoscenze acquisito nel corso della precedente gestione.

Rispetto alla previgente disciplina (di cui all’art. 36, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016) quella
contenuta nell’art. 49 del D. Lgs n. 36/2023 ha modificato l’ambito di operatività del principio di
rotazione, limitando l’oggetto del divieto al solo affidamento ovvero all’aggiudicazione dell’appalto
immediatamente consecutivo al contraente uscente e non più a tutti i partecipanti alla procedura
conclusasi con l’aggiudicazione del precedente appalto al contraente uscente.

Il divieto configurato dal comma 2 dell’art. 49 del D. Lgs n. 36/2023 non assume, tuttavia,
una portata assoluta, atteso che il comma 4 prevede un’espressa deroga alla sua applicabilità,
disponendo che in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di
alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità
della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale
affidatario diretto.

Infine, il comma 5 dell’art. 49 del D. Lgs. n. 36/2023 (così come modificato dal D. Lgs. n.
209/2024) esclude, per i contratti affidati con le procedure di cui all’art. 50, comma 1, lettere c), d)
ed e), l’applicazione del principio di rotazione, nei casi in cui l’indagine di mercato sia stata
effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da
invitare alla successiva procedura negoziata.

Le ordinanze istruttorie del giudice amministrativo, non essendo definitive in quanto
revocabili secondo i principi generali di cui all’art. 177 c.p.c., non sono suscettibili di
esecuzione attraverso il giudizio di ottemperanza e, dunque, su istanza della parte che ne trae
vantaggio; tuttavia, il comportamento omissivo può configurare i reati di cui agli artt. 323,
328, comma 1, c.p. nel caso di pubblici ufficiali o di incaricati di pubblico servizio e all’art.
366, comma 3, c.p. nel caso di soggetti non aventi tali qualifiche soggettive.

L’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 attribuisce al Sindaco il potere di
emanare ordinanze contingibili ed urgenti al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli
che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. Queste possono essere adottate
per fronteggiare situazioni impreviste e non altrimenti fronteggiabili con gli strumenti
ordinari e presuppongono necessariamente situazioni, non tipizzate dalla legge, di pericolo
effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da una istruttoria adeguata e da una
congrua motivazione, avuto riguardo, soprattutto, all’impossibilità di utilizzare i rimedi di
carattere ordinario apprestati dall’ordinamento (T.A.R. Campania, Napoli Sez. V,
12.05.2020, n. 1722; Consiglio di Stato, Sez. VI, 29.04.2019, n. 2696).

L’adozione delle ordinanze in argomento impone un onere motivazionale ulteriore
rispetto a quanto previsto in termini generali per i provvedimenti amministrativi dall’art. 3
della L. n. 241/1990, al fine di garantire la trasparenza e l’intelligibilità del percorso logico
decisionale seguito dall’Amministrazione.

Posto che l’intera disciplina del procedimento pone al centro dell’attività
amministrativa la motivazione del provvedimento, quale atto funzionale a compendiare i
risultati dell’istruttoria in relazione ai dati di fatto ed ai presupposti giuridici, per le
ordinanze extra ordinem si richiede vieppiù una motivazione rafforzata da cui emergano
anche tutti gli elementi che ne giustificano il legittimo fondamento (impossibilità di utilizzare
strumenti ordinari, termine di efficacia, situazione di effettivo pericolo riscontrata, rispetto
del principio di proporzionalità).

La possibilità di impugnare gli atti prodromici non può tradursi in un esonero dall’onere di
impugnare anche l’atto finale della procedura in quanto la circostanza che detto atto possa essere
affetto in via derivata dai vizi dell’atto preparatorio non esclude che tale invalidità derivata debba
essere fatta valere con i rimedi tipici del procedimento impugnatorio, per cui, in mancanza, l’atto
finale si consolida e non è più impugnabile (Consiglio di Stato, Sez. VI, 18.10.2017, n. 4814).
La mancata impugnazione della graduatoria non consente l’integrazione del contraddittorio
nei confronti di tutti i soggetti controinteressati (Consiglio di Stato, Sez. III, 04.03.2013, n. 1273).

Ai sensi del comma 6 dell’art. 9 bis del d.lgs. 286/1998, il permesso di soggiorno è
rifiutato o, se rilasciato, è revocato agli stranieri pericolosi per l’ordine pubblico o la
sicurezza dello Stato. Il medesimo comma impone di tenere conto delle conseguenze
dell’espulsione per l’interessato e i suoi familiari, nonché dell’esistenza di legami familiari e
sociali nel territorio nazionale.

Tuttavia, la formazione di una famiglia sul territorio italiano non può costituire scudo
o garanzia assoluta di immunità dal rischio di revoca o diniego di rinnovo del permesso di
soggiorno, ossia del titolo in base al quale lo straniero può trattenersi sul territorio italiano;
esiste, infatti, una soglia di gravità, oggettivamente percepibile secondo l’id quod plerumque
accidit, oltre la quale il comportamento criminale diviene intollerabile per lo Stato che offre
ospitalità, in guisa da rendere vincolato il diniego di permanenza (Consiglio di Stato, Sez. III,
ordinanza n. 2012/2020).

Il principio di equivalenza attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione
prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste ai fini della selezione della
migliore offerta e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon
andamento e di libertà di iniziativa economica e, dall’altro, al principio eurounitario di
concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare,
mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione
alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

L’equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto
offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale
conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano
nella sostanza soddisfatte; ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti,
la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei
prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di
conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche
indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte.

Ai sensi dell’art. 24, c. 2, D. Lgs. 25/2007 i titolari di protezione sussidiaria hanno il
diritto di ottenere il rilascio di un titolo di viaggio qualora sussistano fondate ragioni che non
consentono allo stesso di chiedere il passaporto alle autorità diplomatiche del paese di
cittadinanza.

L’impossibilità di ottenere il passaporto va intesa nel senso di comprendere sia il caso
in cui lo straniero venga esposto a gravi rischi per la propria incolumità in ragione del
rientro nel proprio paese e del contatto con le relative autorità, sia il caso in cui si
frappongano insuperabili difficoltà burocratiche.

L’onere probatorio a carico dello straniero, pur sussistente, non può
pregiudizialmente intendersi in senso stretto e rigoroso, attesa la condizione di debolezza che,
pure sotto questo profilo, potrebbe caratterizzare la situazione concreta del soggetto
beneficiario di protezione; lo straniero, tuttavia, rimane in ogni caso tenuto ad articolare e
rappresentare le fondate ragioni che non gli consentirebbero di chiedere o di ottenere il
passaporto.